一起从罪轻辩护到无罪辩护，

终获国家赔偿的刑事案件

阎光曦

一、案情简介：

2017年5月5日，山东民桥律师事务所接受了犯罪嫌疑人杨某近亲属的委托，指派笔者担任杨某的辩护人。会见后得知其涉嫌的罪名为“侵犯公民个人信息罪”，其收集、交换和出售的含有部分个人信息的企业信息在100万条上下，杨某已认罪。被同时采取刑事拘留措施的还有买受信息的某从事“400”电话业务的企业职工7人。这类案件当时在本地尚属较新型的案件，《刑法》第二百五十三条之一仅作了原则性规定。两高的相关司法解释于同年5月8日公布，6月1日实施，规定了非法获取、出售或者提供一般的公民个人信息5千条以上为“情节严重”，十倍以上即5万条以上为“情节特别严重”，依法应在三年以上七年以下判处刑罚。当时的感觉，这是一起比较重大的刑事案件。

案件到审查起诉阶段后，辩护人了解到侦查机关认定杨某“违反国家规定，买卖公民个人信息1848133条”，但提供的证据却表明其出售的是部分含有公民个人信息的企业信息，其中含有多少条公民个人信息并不确凿。于是辩护人便向公诉机关提交了调取、查阅原始载体的《申请书》。公诉机关经两次退回补充侦查后提起公诉，《起诉书》认定被告人杨某“出售包含公民个人信息的企业信息70579条”。至此，案件进入了漫长的审判阶段。

随着案件审理的深入进行，辩护人通过对案件事实情节的认真研判，对法律法规、司法解释和法学理论的深入学习和研究，对本案性质的认识也不断深化。这一认识的过程和深度都已体现在审判各阶段的《辩护词》中。

二、《辩护词》（摘要）

（一）一审《辩护词》：

尊敬的审判长、审判员：

作为本案被告人杨某的辩护人，现发表以下辩护意见，供评议案件时参考、采纳：

1、《起诉书》认定被告人“出售包含公民个人信息的企业信息70579条”，但对其中包含的公民个人信息的条数并未认定。

依据《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第三款的规定，侵犯公民个人信息罪，是指违反国家有关规定，向他人出售或者提供公民个人信息，或者窃取或以其他方法非法获取公民个人信息，情节严重的行为。所谓“公民个人信息”，依据两高司法解释第一条的规定，“是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别特定自然人身份或者反映特定自然人活动情况的各种信息,包括姓名、身份证件号码、通信通讯联系方式、住址、账号密码、财产状况、行踪轨迹等。”很显然，只有侵犯了公民的个人信息且情节严重，才构成犯罪。

本案被告人杨某收集和部分出售、交换的，都是企业信息，只是其中包含了少量的如企业法人代表的电话号码、联系人的电话号码等，而企业联系人的电话并不一定指向特定的自然人。为此，《起诉书》认定的被告人“出售包含公民个人信息的企业信息70579条”，决不能作为对被告人定罪和量刑的数量依据。

在《起诉书》未对被告人出售的“公民个人信息”作出确切认定的情况下，显属认定事实不清。被告人杨某的行为，不构成“情节特别严重”。

2、被告人属偶犯、初犯，主观恶意不强，未产生危害社会的严重后果，应予从轻处罚。

被告人平时表现好，在企业管理咨询公司工作和自己经营管理咨询公司期间，为不少企业的资质认证、管理等提供了帮助，为社会作出了一定的贡献。此次误入犯罪歧途，其主观目的是为了进一步扩大经营范围，未产生危害社会的严重不良后果。此种情节，请合议庭予以考虑。

3、被告人到案后一直如实供述自己的犯罪事实，应从轻或减轻处罚。

被告人杨某于2017年5月3日因涉嫌侵犯公民个信息罪被刑事拘留。到案后知道自己的行为构成犯罪，一直如实供述自己的犯罪事实。依据《刑法》第六十七条第三款的规定，犯罪嫌疑人如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。

4、被告人真诚悔罪，当庭认罪，表示今后一定认真学法，严格守法，绝不再做任何违法犯罪的事。请合议庭考虑从轻处罚。

经与被告人多次沟通交流，被告人对于此次走上犯罪道路，深感后悔，并以多种实际行动弥补此次犯罪给社会造成的不良影响和损失。两高司法解释第十条规定：“实施侵犯公民个人信息犯罪,不属于‘情节特别严重’,行为人系初犯,全部退赃,并确有悔罪表现的,可以认定为情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚;确有必要判处刑罚的,应当从宽处罚。”依照惩治和教育相结合、罪刑法定的原则，请合议庭考虑给予减轻处罚。

5、被告人符合缓刑的法定条件，请合议庭考虑判处缓刑。

依据《刑法》第七十二条的规定，对于被判处三年以下有期徒刑，同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的被告人，可以宣告缓刑。本案被告人杨某犯罪行为不构成“情节特别严重”，属偶犯、初犯，案发后如实供述犯罪事实，当庭认罪。建议合议庭对被告人判处缓刑，以观后效。

（二）二审辩护词：

尊敬的审判长、审判员：

作为本案上诉人杨某的辩护人，现发表以下辩护意见，供二审合议庭参考、采纳：

1、一审判决书以被告人出售的企业信息中包含联系人等公开的个人信息的行为及其数量作为对其定罪和量刑的依据，不符合法律的规定。

依据《中华人民共和国刑法》第二百五十三条之一第一款、第三款，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，构成侵犯公民个人信息罪，须同时具备三个要件：第一，违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定；第二，非法获取、向他人出售或者提供公民个人信息；第三，情节严重。

但是，一审判决书并未对上述必备事由作出说明，仅以被告人出售的企业信息中包含公民个人信息的行为及其认定的数额来作为对被告人定罪和量刑的依据，显然并不符合法律的规定，也不符合情理。

被告人收集或者出售“企业信息”的行为，显然并不构成犯罪。至于被告人在收集、出售的企业信息中包含了企业发布的法定代表人、联系人电话等个人信息是否构成犯罪，是个有争议的问题。辩护人认为，只有具有社会危害性的行为，才构成犯罪。企业公开发布联系人联系方式，希望社会公众知晓并加强联系，实际上是一种广告行为。网站为其发广告而收费，与被告人出售企业公开信息，性质略同，不应构成犯罪。

退一步讲，即使因为被告人出售的企业信息中含有公民个人信息数额较大认定构成犯罪，也属情节显著轻微。

2、一审判决书认定的被告人杨某“出售公民个人信息超过5万条”，证据不足，事实不清。

对于如何认定侵犯公民个人信息的条数，《解释》第十一条第三款规定：“对批量公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定，但是有证据证明信息不真实或者重复的除外。”

本案公安机关查获的并不是“公民个人信息”而是“包含公民个人信息的企业信息”，不应按照该信息的条数直接认定；该信息中有不少不真实或不能认定为公民个人信息的企业固定电话或不能指向特定公民的手机号码等。在不能确切认定应予排除数额的情况下，应认定公诉机关及一审判决书认定的公民个人信息条数不成立。

作为关键证据的电子证物检查工作记录，虽载明每个聊天记录“包含公民个人信息”的条数，但并未说明哪些属于“公民个人信息”，现有证据均不能证实被告人“出售公民个人信息超过五万条”的结论。

3、被告人符合缓刑的法定条件，请求二审法院撤销原判，改判缓刑，或者处以一年以下较轻的刑罚。

本案被告人的犯罪行为不构成“情节特别严重”，属偶犯、初犯，案发后如实供述犯罪事实，当庭认罪，这符合缓刑的法定条件。一审判决书判处被告人三年有期徒刑，显属过重。请求二审法院撤销原判，依法改判缓刑，或者判处一年以下较轻的刑罚。

（三）重审辩护词：

尊敬的审判长、审判员：

山东民桥律师事务所接受委托，指派我担任本案被告人杨某的辩护人。现发表以下辩护意见。

辩护人认为，被告人杨某的行为不构成犯罪。理由如下：

1、《起诉书》指控被告人“出售包含公民个人信息的企业信息”，法律没有明文规定为犯罪行为。依照《中华人民共和国刑法》第三条关于罪刑法定原则的规定，不应认定被告人犯罪。

《中华人民共和国刑法》没有任何关于出售企业信息构成犯罪的规定。虽然《刑法》第二百五十三条之一规定了“侵犯公民个人信息”罪，但《起诉书》指控被告人杨某“出售包含公民个人信息的企业信息”与“侵犯公民个人信息”是两个完全不同的概念。正象商店出售的商品或者新华书店出售的书籍中也往往含有公民个人信息一样，绝不能把出售含有公民个人信息的商品或者书籍认定为“侵犯公民个人信息”从而构成犯罪。

我国《刑法》第三条明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”为此，被告人杨某“出售含有公民个人信息的企业信息”的行为，依法不应认定为犯罪。

2、被告人杨某“出售包含公民个人信息的企业信息”的行为，不符合侵犯公民个人信息罪的构成要件。

依据《刑法》第二百五十三条之一第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，构成侵犯公民个人信息罪，须同时具备三个要件：第一，违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定；第二，非法获取、向他人出售或者提供公民个人信息；第三，情节严重。为此，如认定被告人构成侵犯公民个人信息罪，就必须列明：该被告人的行为违反了哪条法律、行政法规或者部门规章关于公民个人信息保护的规定；侵犯了何公民、何种须法律予以保护的个人信息；在性质或者数量上达到了怎样严重的情节，才能认定其犯罪。

本案被告人杨某通过购买邮政黄页、《商务资讯大全》或者从网络上收集、出售企业信息的行为，并没有违反《网络安全法》及其他关于保护公民个人信息的相关规定；企业为有利于经营，出资在网站上发布企业信息或者在广告公司、邮政部门印制的黄页上刊登信息，公开发布联系人联系方式，希望社会公众知晓并加强联系，实际上是一种“广而告之”的行为，不可能含有须要国家法律保护的个人隐私等信息；在性质和数量上也不可能达到危害社会的严重程度。

被告人杨某及其所在的企业管理咨询公司所从事的工作，是为企业进行资质认证和管理咨询业务，收集和部分出售、交换的，都是企业愿意公开发表的信息。本案买受企业信息的公司是专门销售“400电话号码”的，服务对象也全部是企业而非个人。为此，被告人的行为没有违反法律、行政法规和部门规章有关公民个人信息保护的规定，没有侵犯任何公民须法律保护的任何个人隐私信息，没有造成任何社会危害。完全不符合侵犯公民个人信息罪的构成要件，甚至不符合任何犯罪的构成要件。《起诉书》以被告人“出售包含公民个人信息的企业信息”的行为及其认定的数额来作为对被告人定罪和量刑的依据，显然违背了法律的明确规定。

3、《起诉书》认定被告人“向济宁的客户宋某某、王某某等人出售包含公民个人信息的企业信息70579条”，一审判决书认定被告人“出售公民个人信息超过五万条”，数字不实，事实不清，证据不足。

对于如何认定侵犯公民个人信息的条数，《解释》第十一条第三款规定：“对批量公民个人信息的条数，根据查获的数量直接认定，但是有证据证明信息不真实或者重复的除外。”

首先，本案公安机关查获的并不是“公民个人信息”而是“包含公民个信息的企业信息”，不应按照该信息的条数直接认定。

其次，辩护人已当庭提交了证据，证明被告人所出售的企业黄页信息中有不少不真实或不能认定为公民个人信息的内容。在不能确切认定应予排除数额的情况下，不应认定出售公民个人信息超过5万条，从而不应认定为犯罪情节“特别严重”。

再次，一审判决书载明：依据济宁市公安局任城区分局电子物证检查记录能够证实上述事实，“并与QQ聊天记录，支付宝转账记录及济宁中信科技有限公司宋某某、王某某等证人证言能互相印证，足以认定”。但上述证据并不能形成完整的证据链条，证据之间互相矛盾，不应作为认定事实的依据。

作为关键证据的电子证物检查工作记录，电子物证检查人员有无专业资质，检查仪器“磐石取证塔”的检查准确度等，均未有证据证明。虽载明每个聊天记录“包含公民个人信息”的条数，但并未说明哪些属于“公民个人信息”，如企业的固定电话、企业的地址、联系人的电话等等是否计入了“公民个人信息”？为此，电子证物检查工作记录不应作为认定本案事实的依据。也正因为如此，公诉机关才未完全采信侦查机关的数额认定。

上述所有证据均不能证实被告人“出售包含公民个人信息的企业信息70579条”或者“出售公民个人信息超过5万条”的结论。

4、本案发回重审后，公诉机关、侦查机关未补充任何有效证据，依据济宁市中级人民法院（2018）鲁08刑终131号《裁定书》，也应认定本案“部分事实不清，证据不足”。

本案曾因“部分事实不清，证据不足”，由济宁市中级人民法院于2018年7月16日裁定发回重审。但时隔近八个月后，侦查机关至今也未提交任何新的有效补充证据。故部分事实不清、证据不足的情形一直延续到现在。

依据最高人民法院《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第五十二条规定，定罪证据不足的案件，不能认定被告人有罪，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

为此，请重审合议庭考虑对被告人杨某作出无罪判决。

5、被告人不存在危害社会的主观故意，到案后一直如实供述自己的涉案行为，且表示今后不会做危害社会的事。为此，审判机关如果认定被告人有罪，也属情节轻微，应予缓刑或者处两年以下有期徒刑。

最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“实施侵犯公民个人信息犯罪,不属于‘情节特别严重’,行为人系初犯,全部退赃,并确有悔罪表现的,可以认定为情节轻微,不起诉或者免予刑事处罚;确有必要判处刑罚的,应当从宽处罚。”

（四）终审辩护词：

尊敬的审判长、审判员：

本案因部分事实不清、证据不足发回重审，又经过了将近一年的时间，在侦查机关补充的“证据”仍不能证明上诉人杨某构成犯罪的情况下，重审又判决上诉人三年有期徒刑。作为本案上诉人杨某的辩护人，现发表以下辩护意见，供终审合议庭参考、采纳：

1、重审判决书对事实的认定有多项实质性错误。

重审判决书“经审理查明”的事实部分，至少有以下实质性认定错误：

第一，判决书认定上诉人杨某所在的企业管理咨询公司从事的企业管理服务业务，是“向有关企业打电话进行推销包含个人信息的企业信息”，属于对所在公司工作性质的认定错误。实际业务是为企业进行资质认证和管理咨询。

第二，判决书认定上诉人杨某“掌握了大量公民个信息及企业信息”，属于对上诉人所掌握信息的性质认定错误。实际上所掌握的信息全部是企业信息，其中一部分含有“公民个人信息”。

第三，判决书认定“上诉人杨某在未征得公民个人信息的被收集者同意的前提下，向济宁某公司员工宋某某、王某某出售……个人信息及包含个人信息的企业信息共计50571条”，属于对上诉人所有涉案行为的认定错误。实际上所出售的全部是企业自愿推广且公开发表的企业信息，无须征得被收集者的同意；向某公司出售的也全部是部分含有个人信息的企业信息，而无单纯的个人信息；出售该类信息的条数也明显不实。

第四，判决书认定侦查机关“在例行检查时发现济宁某有人非法买卖个人信息”，属对上诉人下家公司行为性质的认定错误。实际上是该公司是出售“400”企业电话号码的，其工作人员是利用上诉人出售的企业信息，向相关企业推销“400电话号码”以便于企业推广，并未“非法买卖个人信息”。

2、依据“罪刑法定”原则，上诉人杨某出售企业信息的行为不构成犯罪。

《中华人民共和国刑法》没有任何关于出售企业信息构成犯罪的规定。《刑法》第二百五十三条之一规定了“侵犯公民个人信息”罪，这与“出售包含公民个人信息的企业信息”是两个完全不同的概念。

但上诉人一审和发回重审均还是被认定为有罪且判了三年有期徒刑，说明在罪与非罪的问题上必须加以明辩。商店出售的“老干妈”辣酱瓶上含有老干妈陶华碧的姓名、照片等个人信息，但人们不会认为出售含有陶华碧个人信息的辣酱构成犯罪；书店出售的人物传记含有大量主人公的个人信息，但人们也不会把出售含有个人信息的书籍作为犯罪处理；出售毒品鸦片构成重大犯罪，但出售含有鸦片成份的药品则一般不构成犯罪。那么，出售“含有公民个人信息的企业信息”，为什么构成犯罪？

我国《刑法》第三条明确规定：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”为此，上诉人杨某“出售含有公民个人信息的企业信息”的行为，依法不应认定为犯罪。

即使对于此类行为是否构成犯罪存有争议，依据刑法的谦抑性原则，也应作出对上诉人有利的判断，认定上诉人无罪。

3、上诉人杨某“出售包含公民个人信息的企业信息”的行为，不符合侵犯公民个人信息罪的构成要件。

依据《刑法》第二百五十三条之一第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，构成侵犯公民个人信息罪，须同时具备三个要件：第一，违反法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定；第二，非法获取、向他人出售或者提供公民个人信息；第三，情节严重。为此，如要认定上诉人构成侵犯公民个人信息罪，就必须列明：该上诉人的行为违反了哪条法律、行政法规或者部门规章关于公民个人信息保护的规定；侵犯了何公民、何种须法律予以保护的个人信息；在性质或者数量上达到了怎样严重的情节，才能认定其犯罪。

本案上诉人杨某通过购买邮政黄页、《商务资讯大全》或者从网络上收集、出售企业信息的行为，并没有违反《网络安全法》及其他关于保护公民个人信息的相关规定；企业为有利于经营，出资在网站上发布企业信息或者在广告公司、邮政部门印制的黄页上刊登信息，公开发布联系人联系方式，希望社会公众知晓并加强联系，实际上是一种“广而告之”的行为，不可能含有须要国家法律保护的个人隐私等信息；在性质和数量上也不可能达到危害社会的严重程度。

为此，上诉人的行为没有违反法律、行政法规和部门规章有关公民个人信息保护的规定，没有侵犯任何公民须法律保护的任何个人隐私信息，没有造成任何社会危害。上诉人的行为完全不符合侵犯公民个人信息罪的构成要件，甚至不符合任何犯罪的构成要件。

4、本案发回重审后，公诉机关补充的证据仍不能证明上诉人有罪，依据济宁市中级人民法院（2018）鲁08刑终131号《裁定书》，也应认定本案“部分事实不清，证据不足”。应依法作出无罪判决。

本案曾因“部分事实不清，证据不足”，由济宁市中级人民法院于2018年7月16日裁定发回重审。但时隔近一年后，经两次开庭审理，侦查机关提交的“关于兴唐大厦侵犯公民个人信息案的说明”，仍不能证明上诉人有罪。“部分事实不清、证据不足”的情形一直延续到现在。

《人民法院办理刑事案件第一审普通程序法庭调查规程（试行）》第五十二条规定：“法庭认定上诉人有罪，必须达到犯罪事实清楚，证据确实、充分，对于定罪事实应当综合全案证据排除合理怀疑。定罪证据不足的案件，不能认定上诉人有罪，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。定罪证据确实、充分，量刑证据存疑的，应当作出有利于上诉人的认定。”依据这一规定，也应对上诉人作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。

三、最终结果：

终审法院认为：原审判决存在违反法定程序的情形，可能影响案件公正审判，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十八条的规定，撤销原审判决，发回重新审判。案件发回后，人民检察院作出了《不起诉决定书》，案件顺理成章地进入国家赔偿程序。