在从属参与过程中，SPV发行资产支持证券融资，向发起人转贷，偿付资金来源于证券化资产的现金流，但对发起人有追索权。从属参与的本质是发起人与SPV达成资产转让协议，对原始债务人和其他第三人没有对抗效力。如果发起人破产，SPV只能作为无优先受偿权的一般债权人参加破产财产的分配。可见，从属参与的方式不能有效地隔离破产风险，造成资产证券化过程中依然存在较大的风险，因而实践中并不将从属参与作为一种常用的方式。当然从理论上说，从属参与也可以作为专利资产转移的一种方式。

三、信托

信托是指委托人基于对受托人的信任，将自己的财产委托给受托人，由受托人按照委托人的意思，以自己的名义对财产进行管理和处分。信托制度能够起到风险隔离的作用，原因是信托财产独立于委托人的财产和受托人的财产，受托人为了委托人的利益而管理财产，并且将受益交给受益人。这样的制度架构与专利资产证券化具有内在的契合，在上文中提到的耶鲁大学资产证券化一案中，Royalty Pharma公司就是通过成立信托机构的方式对Zerit药品专利许可收益进行证券化。在国外，通过信托实现专利资产转移是一种较为常见的方式，这是因为国外的信托制度非常发达。

四、债务更新

债务更新，也叫概括转让，是指“先行终止发起人与原始债务人之间的债权债务合同，再由特殊目的机构和原始债务人按原合同条款签订一份新的合同，从而把发起人和原始债务人之间的债权债务关系转换为特殊目的机构和原始债务人之间的债权债务关系”。债务更新的本质就是通过概括转让的方式更新了合同，由新的契约关系替代旧的契约关系。在专利资产证券化中，就是专利资产的原始债务人、发起人和特殊载体SPV共同协商达成协议，发起人将对专利资产的权利和义务一起概括转让给SPV，由SPV来承担专利资产的风险和收益，发起人与原始债务人的权利义务关系归于消灭。在后果上，专利资产的概括转让消灭了原始债务人和发起人之间原来的契约关系，把原合同权利义务转让给了SPV，从而SPV和原始债务人之间创设了一个新的契约关系。通过这一方式，彻底断绝了发起人和债务人关于专利资产的债权债务关系，从而实现了专利资产与发起人破产风险隔离的目的，能够有效地符合专利资产证券化的要求，因而也能够在专利资产证券化实践中得到采用。

可见，专利证券化过程中专利资产的转移方式是多种多样的，在具体的实践操作中，可以选择最为合适的专利资产转移方式。一般来说，由于信托方式能够有效地起到阻隔破产风险的作用，因而在国外的专利资产证券化过程中运用较为广泛，如美国和日本的专利证券化第一案都与信托方式有关，我国在将来开展专利资产证券化实践过程中，也可以考虑以信托模式为主体模式实现专利资产转移，具体下文再作深入探讨。

第三节 专利资产的真实销售

专利资产的真实销售也是专利资产风险隔离中的重要部分，能够起到隔离破产风险的作用。真实销售以及真实销售所起到的风险隔离作用，也有待进一步展开研究，笔者试对真实销售展开一些具体的分析。

一、专利资产真实销售的判断

“资产证券化交易中的‘真实销售’问题，直接关系到资产证券化风险隔离机制的有效性”。专利资产证券化中所谓真实销售，就是发起人将拟证券化的专利资产包括该资产的权益、风险、控制权等一并转移给SPV，从而起到风险隔离的作用，如当发起人的业绩不佳，产生财务风险的时候，这些证券化的资产与发起人的资产在会计上是隔离的，不会被纳入破产财团，从而保障证券持有人的利益。但是发起人拟证券化的专利资产是否被真实地转移给SPV，其实是一个信用问题也是一个利益问题更是一个技术问题，需要具体地判断专利资产是否被真实销售。

究竟如何判断专利资产是否真实销售，具有很大的难度。从比较法的角度来看，美国并没有对资产证券化中的真实销售提出明确的标准，仅仅依照判例法的精神由法院根据个案的具体情况判断是否构成真实销售。一般来说需要考量的因素有如下几个，即“当事人的意图、定价机制、追索权、回赎权、剩余利润取回权，管理和控制账户收入等”。在具体的判断过程中，还要考察SPV是否有权将资产利润保留在自己的账户中、对账户具有控制权、债权人和其他关系人是否已经收到了转移资产的通知等等。如果在司法实践中产生争议，那么法院需要具体地判定是否构成真实销售。

由此可见，作为专利证券化兴起的第一个国家美国，在资产证券化中资产的真实销售判断上主要依据判例法传统，由法官对案件中的具体情形进行认定，并且裁量资产转移是否构成了真实销售。一般来说，如下因素可以成为认定真实销售的标准：“（1）资产转移的形式和当事人内心的真实意思为真实销售；（2）证券化资产的风险完全移转于特定目的机构；（3）证券化资产的受益权完全移转于特定目的机构；（4）资产的移转是不可撤消的；（5）资产转让的价格必须合理”，此外在专利资产证券化真实销售的认定中还要考虑如下因素：专利资产真实销售的判断必须对SPV的主体地位及其控制权进行认定，如SPV是否对利润享有控制权、是否对账户享有控制权等，进而结合其他因素确定是否构成真实销售。

二、专利资产真实销售的风险与防范

专利资产证券化过程中必须达到真实销售的标准，才能有效地在发起人与SPV之间构建一道“防火墙”，使专利资产与发起人的资产在账面上分离，并且确保其不会成为发起人破产后破产财团中的财产，只有这样才能有效地保障专利证券持有人的权益。可见，专利资产证券化过程中，真实销售阶段也会存在一系列风险，这一风险主要表现为：发起人对专利资产的转移没有构成真实销售，从而导致专利资产没有与发起人的破产风险有效隔离，所造成的后果是发起人破产后，这些专利资产被纳入破产财产，由相关债权人受偿，专利资产证券持有人的利益不能得到实现。这一风险对于专利资产证券化来说是致命的，也意味着专利资产证券化的失败，导致风险隔离没能有效地实现，导致信用风险大大地增加了。

为了防范专利资产真实销售的风险，必须采取一定的防范措施，从而保障投资风险的降低。从专利资产证券投资人的角度来看，我们可以采取如下措施防范专利资产证券化中未达到真实销售的风险：第一，要求发起人作出瑕疵承诺，即发起人承诺已经构成了真实销售，如果没有构成真实销售，则需要由发起人承担一定的法律上的不利后果，如赔偿等；第二，具体地判定是否构成了真实销售，如判断意思表示是否真实、转移价格是否合理、权利是否一并转让、是否已经取得相关法律文书等等，如果认为并未实现真实销售，那么鉴于该专利资产证券的巨大风险性，投资者完全可以放弃该投资计划。从市场监管的角度来看，专利资产证券化过程中如果专利资产的转移没有构成真实销售，那么专利资产证券化的风险性非常大，从小的方面来看必然损害投资者的利益，从大的方面来看对于经济稳定和市场秩序也会造成一定的负面影响，这就需要市场监管者采取一定的措施，防范这种风险，如采取加强立法的方式，将真实交易的具体判定标准明确化，从而使投资者能够有效地防范专利证券投资中的风险。

总之，专利资产证券化过程中的风险隔离对于专利资产证券化的成败以及投资者的利益来说是至关重要的，而其中专利资产的转移过程又是实现风险隔离的基本步骤。专利资产转移的方式是多种多样的，如债券让与、从属参与、信托、债务更新等，这些方式都能够起到转移专利资产并且防范风险的作用，但是不同的方式在风险防范的程度上是不同的，一般来说信托与专利资产转移中的风险防范需求比较吻合，因此国外在专利资产证券化实践中比较倾向于通过信托机制实现专利资产转移和风险隔离。在专利资产证券化风险隔离过程中，是否构成真实销售是判断风险是否得到有效隔离的基本判断标准，因此真实销售的认定是一个极为重要的方面，一般来说需要通过多种因素综合地判定发起人与SPV之间是否构成真实销售，投资者和市场监管者都需要采取一些措施来防范未构成真实销售时存在的信用风险。

参考文献：[1] 陶红武：《知识产权证券化中知识产权资产转让的法律问题探析》，《上海金融学院学报》，2010年第5期。

[2] 李健男：《论资产证券化中的“真实销售”》，《湖南师范大学社会科学学报》，2005年第1期。

[3] 彭晓琼，张长龙：《资产证券化真实销售的法律认定标准》，《黑河学刊》，2009年第3期。

[4] 谢永江：《资产证券化特定目的机构研究》，北京：中国法治出版社2007年版。